「战队文章」代开淘宝店的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪 ...

怒卡尔

原创 洪树涌、陈利值 广东泓法刑辩战队 4月15日


代开淘宝店的行为
是否构成帮助信息网络犯罪活动罪
模拟案情
郭某（化名）是一名自由职业者，与其女友均为90后，平时俩人也会在网络代开淘宝店铺（代为注册淘宝账户），每一次代开淘宝店铺，收取约人民币30-60元的费用作为报酬，工作以郭某为主，其女友为辅。后郭某及其女友双双被某办案机关以帮助信息网络犯罪活动罪刑事拘留。
因郭某与其女友行为性质具有同一性，针对本案前述案情，为便于探讨，笔者单独就郭某的罪与非罪进行探讨。
亮眼观点
首先，笔者开门见山亮明自己的观点：郭某不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
很明显，郭某的行为不属于前述“1.提供互联网接入、2.服务器托管、3.网络存储、4.通讯传输等技术支持，或者提供5.广告推广、6.支付结算”等六种行为之一，不构成犯罪，具体论述如下。
具体论述
一、客观方面看，郭某不具有刑法上的犯罪行为。
（一）郭某代开淘宝账户的行为完全合法合规，未曾违反法律、法规、规章，甚至未曾违反注册程序。
郭某的行为完全符合淘宝平台开户程序。
我们先来了解一下郭某所从事的工作内容：
1.有开淘宝店账户需求的用户，提供支付宝资料（包括客户实名信息、实名支付宝账号、登录密码等）郭某协助绑定淘宝账号；
2.点击“卖家中心”后点击“免费开店”，弹出“法人账户”和“非法人账户”两个对验证话框。其中，需要注册“法人账户”的，则需要用户本人刷脸验证，注册为“非法人账户”的，则淘宝平台系统在此不要求用户本人刷脸验证。
4.选中前述其一后，进行扫码、刷脸、上传身份证，则开店成功，郭某将淘宝账户和密码交还给用户。（注意：此时尚未最终核验完成，无法进行营业）。
附：正式启用营业前，淘宝必须对账户再次进行进一步验证确认（1.法人刷脸、2.支付宝绑定帐户、3.营业执照、4.收款帐户”四方一致性实名认证。）淘宝平台核验通过后，方可正式营业。
《淘宝平台服务协议》——“三、 账户注册与使用”——3.2 账户说明——【账户获得】规定：“当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，您可获得淘宝平台账户并成为淘宝平台用户。”

前述行为完全在淘宝的注册程序允许范围内进行，无任何违规操作行为。郭某也是按淘宝平台要求完成了全部注册程序。
（二）郭某代开淘宝账户的行为是合法合规行为。
郭某的行为是合法注册行为，与犯罪“帮助”行为，有着本质的区别。郭某的行为连淘宝注册程序都未违反，更谈不上违反规章、法规，更不应当随意升格为刑法规范所明文禁止的行为，根据“举轻而明重”的逻辑原则，一个连下位法都没有违反的行为，更不应当用上位法来惩处。
（三）郭某代开淘宝账户的行为，是社会生活所允许的惯常行为。
用户解决了计算机技术不熟悉的困境，也免去繁琐的网络程序操作，将此交由郭某操作，郭某按照每个账户收取账户30-60元的费用。从获取的费用和所付出的劳动来看，具有典型的等价性、合理性。因此是社会生活所允许的惯常行为，是被人们接受和认可的行为，与刑法上的不法行为截然不同。
（四）从司法实践看，目前尚未有类似行为入罪惩处。
近年，刑法适用范围和适用力度大幅扩张，司法机关工作人员应当依法严格执行法律，注重打击犯罪与服务社会的平衡，郭某代开淘宝账户的行为，是市场常见的劳务行为，不属于《刑法》第二百八十七条之二规定的六种行为之一，司法实践中亦未将此行为纳入刑法评价范围，笔者认为应当慎重入罪。
二、主观方面看，郭某不具有刑法上的犯罪故意。
（一）从行为模式上，应当认定为主观不明知。
郭某的行为，是一个中立、独立的行为，是一个合法、合规的行为，一个中立、独立、合法合规的行为，不应当认定为主观明知的行为。
这与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（五）项“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的”的规定，是截然不同的。与本案对应，郭某应当是使用虚假身份，来逃避监管或者规避调查，方可推定为主观明知。1.郭某是按“淘宝平台服务协议”规定的协议进行开户；2.郭某的开户行为，是便于用户开户，而非逃避监管或者规避调查；3.淘宝平台对用户的开户平台始终具有完全控制权、完全监管权、完全调查权。
因此，从前述郭某的行为、目的以及淘宝监管权调查权有无受到侵害等三个方面来看，郭某的行为一个中立、独立、合法合规的行为，应当认定为一个主观不明知他人犯罪的行为。
（二）从交易价格上，应当认定为主观不明知。
郭某从事淘宝代为开户工作，按照每个账户收取账户30-60元的费用，其帮助用户解决了计算机技术不熟悉的困境，也替用户解决了繁琐的网络程序操作，从获取的费用和所付出的劳动来看，具有典型的等价性、合理性。从这样的低廉价格来看，应当认定为该行为目的具有合法性，应当认定为主观不明知他人犯罪，或者推定为主观明知他人不应该犯罪。
（三）从常情常理上，不应当认定为主观明知。
1.综合行为的中立独立性、合法合规性，以及劳动量与交易价格等因素，其本人不应当对他人可能实施犯罪处于明知状态，甚至连应当预见他人实施危害社会行为的义务都不能苛求。正如，政法单位公务员考试的录用考官，不应当对其录用的政法单位公务员后期犯罪具有主观明知，也不应当苛求其具有预见性，否则，就陷入了主观归罪的极端风险。
2.其本人对可能存在的犯法犯罪行为，处于反对和抵制状态。据了解，曾有其他类型用户愿意给付异常价提出其他要求，但其拒绝。其表示“只想做点手工活，挣点手工钱，不义之财不可取”。如果在此情形下，还要求一个公民去承担其他人犯罪的连带责任，责陷入了“无限连坐”的恐怖、错误刑罚规则。
三、因果关系看，即便个别下游人员涉嫌犯罪，亦与郭某无刑法上的因果关系。
据相关人员称，其下游人员个别涉嫌在淘宝店销售假冒伪劣产品/假冒注册商标，简称“售假”。
（一）下游犯罪之果，系由他人的犯罪行为之因所引起。
如相关淘宝账户中涉嫌售假犯罪，那么导致售假犯罪的危害结果是由行为人销售伪劣产品、冒牌商品这个违法犯罪行为所直接引起的。如果这个售假行为存在直接的帮助行为，那么，就应当是为其提供伪劣产品、冒牌商品的人员、帮助运输产品商品的人员、帮助产品商品管理的人员、帮助款项结算的人员，与合法账户的合法辅助注册人无任何因果关系。
（二）假使本案存在计算机网络帮助犯，那么也一定是负有审核、监管、调查、处罚商家的经营行为的淘宝平台。
如果有关机关认为，下游人涉嫌犯罪一定要追究计算机网络关联人的责任，那么，淘宝平台的监管，才是更主要的责任人，因为淘宝平台直接提供经营空间并收取费用，依法负责对审核、监管、调查、处罚商家的经营行为，如果主要责任人不需要承担任何责任，而苛求无审核、监管、调查、处罚职能的人去承担最严苛的刑事责任，明显属于选择性使用法律，有损法律尊严。
（三）合法开户行为，与违法犯罪危害结果之间无因果关系。前述已经表明，下游如有涉嫌犯罪，那么直接相关的帮助行为是与犯罪紧密联系的供货、运输、财务等人员，而间接的关联人员是负责淘宝平台监管、调查、处罚的人员，犯罪行为与设立合法淘宝账户的合规经手人，无任何刑法上的因果关系，两者甚至无常情常理上的逻辑因果关系。“如果你没有帮别人开淘宝店铺，人家能犯罪吗？”这个问题，正如“如果当时你没有批准录用他加入政法队伍，他能涉嫌保护伞类型犯罪吗？这样的弱逻辑关系，毫无追责逻辑依据，如果追责，则陷入“臆想追责”的恐怖误区，直接破坏法律的稳定性和指引性。
结论
综上，1.郭某在客观行为上是一个合法合规的行为，是一个中立独立的行为，不具有违法性，不是犯罪的“帮助”行为；2.在主观心态上，依据淘宝的开户程序和交易价格，应当认定为主观不明知他人犯罪，因郭某不具有监管、调查、处罚商家的职责，也不应当认定为具有刑法上“过失”；3.在因果关系上，他人的危害结果与郭某的行为无因果关系。郭某客观上无犯罪行为，主观上无犯罪故意，他人的危害结果与郭某的行为无因果关系。
因此，笔者认为郭某的行为无罪。